Acórdão nº 70039223029 de Tribunal de Justiça do RS, Oitava Câmara Cível, 24 de Fevereiro de 2011

Magistrado Responsável:Luiz Felipe Brasil Santos
Emissor:Oitava Câmara Cível
Tipo de Recurso:Apelação Cível
Data da Resolução:24 de Fevereiro de 2011
RESUMO

APELAÇÃO CÍVEL. DIVÓRCIO. EMENDA 66. ALEGAÇÃO DE SEPARAÇÃO FÁTICA POR TEMPO SUPERIOR A CINCO ANOS. CURADOR ESPECIAL QUE CONTESTA POR NEGATIVA GERAL. ÔNUS DO AUTOR DE PROVAR O ALEGADO. AÇÃO DE ESTADO. INOCORRÊNCIA DE REVELIA. 1. A aprovação da Emenda Constitucional nº 66/2010, ao dar nova redação ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal, que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil... (ver resumo completo)

 
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aPELAÇÃO CÍVEL. DIVÓRCIO. EMENDA 66. ALEGAÇÃO DE SEPARAÇÃO FÁTICA POR TEMPO SUPERIOR A CINCO ANOS. CURADOR ESPECIAL QUE CONTESTA POR NEGATIVA GERAL. ÔNUS DO AUTOR DE PROVAR O ALEGADO. AÇÃO DE ESTADO. INOCORRÊNCIA DE REVELIA.

1. A aprovação da Emenda Constitucional nº 66/2010, ao dar nova redação ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal, que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio, não enseja automática revogação da legislação infraconstitucional que disciplina a dissolução da sociedade e do vínculo conjugal. Para que isso ocorra, indispensável seja modificado o Código Civil, que, por ora, preserva em pleno vigor os dispositivos atinentes à separação judicial e ao divórcio. Inteligência do art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei nº 4.657/42).

2. E mais, mesmo estando o pleito formulado com base em separação fática por tempo superior a cinco anos, e não tendo a contestação ofertada atacado esse ponto, por esse motivo também não caberia acolher o pleito, pois a contestação foi ofertada por curador especial, nomeado ao réu revel citado por edital. A contestação por negativa geral, nessas condições, carrega ao autor o ônus de produzir provas do alegado, afastando qualquer efeito da revelia, que, no caso, nem cabe cogitar, por se tratar de ação de estado.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado,

por maioria, vencido o Relator, em dar provimento à apelação.

Custas na forma da lei.

Participou do julgamento, além dos signatários, o eminente Senhor

Des. Alzir Felippe Schmitz.

Porto Alegre, 24 de fevereiro de 2011.

DES. LUIZ ARI AZAMBUJA RAMOS,

Presidente e Relator.

DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS,

Revisor e Redator.

RELATÓRIO

Des. Luiz Ari Azambuja Ramos (PRESIDENTE E RELATOR)

Trata-se de apelação interposta pelo Ministério Público, de sentença da MMª. Juíza de Direito da 3ª Vara Cível da comarca de Erechim, especializada em Direito de Família, que deu pela procedência de ação de divórcio litigioso manejada por FLÁVIA S. K contra JOSÉ FRANCISCO k.

Insurge-se o recorrente, em síntese, com a conclusão da sentença dando pela eficácia plena da EC 66/10, que modificou o art. 226, § 6º, da CF, no entendimento de que se contrapõe à regra do Código Civil, inserta no art. 1.580, § 2º. Assim, assevera necessitar de complementação, de modo que a dispensa do lapso temporal de separação apenas pode ser admitido havendo consenso entre as partes.

Apresentadas contrarrazões por ambas as partes, sobem os autos a esta instância.

A Drª. Procuradora de Justiça, emitindo parecer, opina pelo desprovimento do apelo.

Observado o disposto nos artigos 549, 551 e 552 do CPC, tendo em vista a adoção do sistema informatizado.

É o relatório.

VOTOS

Des. Luiz Ari Azambuja Ramos (PRESIDENTE E RELATOR)

Eminentes colegas. A ação de divórcio litigioso foi promovida em fevereiro do ano de 2010, portanto antes da vigência da EC 66, de 14.7.10, que modificou o art. 226, § 6º, da CF.

A sentença apenas teve em mente a inexigência do lapso temporal de separação para decretar o divórcio, sem nem mesmo considerar o prazo de cinco anos de separação de fato do casal, alegada na inicial, sem contestação.

O fundamento da sentença efetivamente enfoca tema controvertido, como adverte o apelo do Ministério Público.

Na verdade, parece mesmo que a separação judicial não desapareceu do ordenamento jurídico com a referida EC, que deu nova redação ao art. 226, § 3º, da CF, mas não é bem essa a questão.

Teve a virtude, porém, de eliminar a necessidade do transcurso de prazo para o divórcio, podendo agora ser requerido de forma direta, sem o lapso mínimo de um ano, a contar da separação judicial, ou de dois anos, no caso de separação de fato do casal.

A matéria efetivamente não resta pacificada, ainda estando em sedimentação, encontrando-se bons argumentos num e noutro sentido, no que respeita à vigência imediata da alteração preconizada.

Tal como suscita o recorrente, com apoio em abalizada posição conceitual, aliás também seguida pela Câmara em recente pronunciamento, que foi o primeiro sobre o tema.

Estou em divergir, entretanto, no entendimento de que a alteração constitucional, limitada à questão intertemporal, não apenas abriu espaço preparatório à legislação ordinária, no sentido de eliminar o requisito da prévia separação, mas já o fez com eficácia plena e imediata.

A rigor, não há o que regulamentar, não apenas porque a tanto não remete o texto (“

O casamento pode ser dissolvido pelo divórcio”

), como também porque nenhuma necessidade reclama.

Em realidade, nada mais restando a dizer, não há porque negar a efetividade da norma, sob pena de exigir uma disciplina que a Carta não o faz ou não reclama.

A propósito, não se olvida que o nosso sistema constitucional, por vezes, não se limite a uma Carta de princípios, não poucas vezes traçando regras de procedimento.

No caso, contudo, a clareza do texto é absoluta, sem exigência alguma de qualquer normatização para a sua implantação.

Como tal, restando simplesmente derrogada, de forma implícita, a legislação infraconstitucional dispondo em sentido contrário, com a evidente prevalência da Constituição.

Com o que não mais subsiste, ao contrário da preocupação externada, a exigência do art. 1.580, § 2º, do CC, diante da incompatibilidade com o mandamento constitucional.

Aliás, considerando que a ação foi proposta anteriormente, deve ser dito que a modificação alvitrada alcança as situações em curso, diante da eficácia ilimitada do regramento traçado pela Lei Maior.

Assim, nada obsta que a parte requerente, ao invés de buscar o término da sociedade conjugal, com a separação judicial, logo persiga a dissolução do próprio vínculo do casamento, com o divórcio direto independente do temo de separação.

Nessa mesma trilha se desenvolve o parecer ministerial neste grau de jurisdição, que reproduzo parcialmente:

“ Pretende o Ministério Público reformar a sentença que, com fundamento na Emenda Constitucional 66/2010, julgou procedente o pedido de decretação do divórcio formulado por Flávia Susana Krug, em face de José Francisco Krug.

Com ao advento da disposições inseridas na Emenda Constitucional 66/2010, que alterou o § 6º do art. 226 da Constituição Federal

1, foi retirado do citado dispositivo, o prazo para a desconstituição do...

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